האח הגדול והמדרון החלקלק: קריאה בפסק הדין של בג"ץ המגביל את איכוני שב"כ

בג"ץ קבע השבוע כי יש לצמצם משמעותית את השימוש בכלי השב"כ למעקב אחר האזרחים בניסיון לאיתור נדבקים פוטנציאליים. בפסק הדין קבעו פה אחד כי הממשלה פעלה ללא מדדים ובחוסר היגיון תוך פגיעה בפרטיות האזרחים ובכבודם, כאשר רק שופט אחד ביקש לתת לממשלה שהות לתקן את החוק. החל מה-14 במרץ הממשלה תוכל להפעיל את הכלי רק במקרה שאין שיתוף פעולה בחקירה אפידמיולוגית. 

בטיעונים לצמצום השימוש בכלי הצביעו השופטים על שורת הכשלים שהביאו אותנו לנקודה בה שנה אחרי, למרות מציאות משתנה ולמרות שיעלותו מוטלת בספק גדול – הממשלה התמכרה לשימוש בכלי שנועד למלחמה בטרור. בדרך, כך נטען, ייתכן כי הממשלה אף פגעה ביכולת המדינה להתמודד עם המגיפה כשנשענה על הכלי – שנראה כלא יעיל למטרה זו – ככלי מרכזי במאבק בקורונה. 

השימוש בכלי מסכל טרור יחד עם מנגנון כפייה ששקיפותו אינה מלאה, כתב למשל השופט יצחק עמית, הוא "תרכובת חומצתית שעלולה לאכל את הגנות הברזל של כל דמוקרטיה". השופט דפנה ברק ארז הוסיפה כי "ברוח ספרו של ז'וזה סאראמאגו 'על העיוורון' שעסק בתקופה של מגיפה, אסור שהמאבק בקורונה המתנהל בשמה של הזכות לחיים יעוור את עינינו מלראות את הזכויות האחרות".

השופט נעם סולברג, שביקר אף הוא את התנהלות הממשלה, היה בדעת מיעוט וקבע שלא נכון יהיה להגביל כעת את השימוש בכלי מאחר שהמדינה תתקשה לבצע בעת זו תיקוני חקיקה. השופטת ענת ברון לעומת זאת, חשבה כי נכון יהיה לבטל את החוק כליל, לאחר אזהרה לממשלה, ולא רק להגביל אותו. 

"אסור שהמאבק בקורונה המתנהל בשמה של הזכות לחיים יעוור את עינינו מלראות את הזכויות האחרות"

קביעת בג"ץ מהווה ניצחון משמעותי לארגונים אזרחיים רבים שהגישו עתירות שונות ונאבקו בשנה האחרונה נגד הסמכת השב"כ: האגודה לזכויות האזרח, עדאלה, רופאים לזכויות אדם ופרטיות ישראל.

שוב ושוב כתבנו ב"שקוף" על הסכנה בשימוש בכלי השב"כ:

• 70 כשלונות הממשלה בטיפול בקורונה
• הממשלה מבקשת להרחיב את השימוש בכלי השב"כ
• כלי השב"כ הוכח כלא יעיל – הממשלה מתעקשת להשתמש בו
• השב"כ חוזר: הממשלה גוררת רגליים במציאת חלופות טכנולוגיות
• בצל הקורונה ננקטים צעדים מסכני דמוקרטיה
• איכוני השב"כ ישארו איתנו לפחות עד יולי

קבלת החלטות ללא מדדים ובחוסר היגיון

במרכז הטיעונים נגד השימוש בכלי עמדו השופטים על שורה תחתונה זהה: הממשלה פעלה בחוסר היגיון. "ספק אם מכלול השיקולים הצריכים לעניין נלקח בחשבון בהחלטת הממשלה לשוב ולהסמיך את השב"כ לסייע למשרד הבריאות בזיהוי שרשראות ההדבקה", כתב אפילו השופט סולברג, שהיה בדעת מיעוט, בפסק הדין. השופט עמית העריך כי סה"כ כ-400 אלף איש נשלחו לבידוד סתם.

השופטים אף מתחו ביקורת על חוסר היכולת ללמוד מהנתונים הלא עקביים שהגיש משרד הבריאות לאורך התקופה: "אופן הצגת הנתונים בדבר היעילות של כלי השב"כ והפרמטרים שנלקחו בחשבון במסגרת זו השתנו ממסמך למסמך, והדבר הקשה על זיהוי מגמות ושינויים משמעותיים ביעילות הכלי", כתבה נשיאת בית המשפט חיות. "בשום שלב לא הוצג היחס בין הנתונים בחוות דעת אחת לזו שאחריה; ואף לא הובהר מה הם אותם נתונים שמשרד הבריאות מתייחס אליהם כנתונים החשובים ביותר לשם קבלת ההחלטה". 

השופטים ציינו כי הממשלה לא שינתה את עמדתה לאור מבצע החיסונים וגם לא בחנה לעומק שימוש בחלופות לכלי המעקב החריג – כמו חקירות אפידמיולוגיות ואפליקציה ייעודית. "ייתכן שההסתמכות על 'הכלי' כאמצעי שאין בלתו, יכולה להסביר את המספר המגוחך של חוקרי מגעים שהועסקו במערך החקירות האפידמיולוגיות בחודשים הראשונים להתפרצות המגפה, או את הגוויעה האיטית של אפליקצית 'המגן' שהלכה ונזנחה במהלך הזמן לטובת איכוני השב"כ", כתב השופט עמית.

"המסר הטמון בשימוש בכלי זה הוא שכל תושב ואזרח בישראל מצוי במעקב מתמיד, משל היה דמות בספרו של ג'ורג' אורוול '1984'."

השופטת דפנה ברק ארז הוסיפה כי המשך השימוש בכלי הוא שהכשיל מראש את הצלחת אפליקציית "המגן". "ברמת השכל הישר ניתן לומר את המובן מאליו: כיצד ניתן לצפות לשיתוף פעולה של הציבור עם שימוש ביישומון מסוג זה, כאשר ידוע לכול שממילא ננקט אמצעי חריף ומדויק יותר על-ידי הממשלה", תהתה ברק ארז. "במובן מסוים, לפחות ככל שהדברים נוגעים להיבט של שיתוף פעולה, ניתן לראות בכך נבואה המגשימה את עצמה". 

האח הגדול – או האח הקטן של גוגל?

בהחלטה המתפרסת על פני 73 העמודים כתבו השופטים על הסכנה שבמעקב ובתחושת חוסר האמון שהוא יוצר בקרב האזרחים. "לאיכוני השב"כ נלווית פגיעה תודעתית קשה. המסר הטמון בשימוש בכלי זה הוא שכל תושב ואזרח בישראל מצוי במעקב מתמיד, משל היה דמות בספרו של ג'ורג' אורוול '1984'. […] ההנחה היא שהוא יימנע מלפעול בחופשיות תחת עיניו הפקוחות של המשטר", כתבה השופטת ברון.

הבעיה המהותית, לפי השופטת דפנה ברק ארז, היא כי איכוני השב"כ שוללים את זכות הבחירה מהאדם ומהווים התייחסות אליו כאל אובייקט. "השימוש בכלי זה מסיט הצידה את ההתייחסות לחולה הקורונה כאל אישיות עצמאית ומתמקד בנתונים שניתן 'לכרות' מהטלפון הנייד שלו", כתבה. "היא מבטאת חוסר אמון באדם עצמו".

מנגד, סולברג איתגר את הקונצנזוס כשטען שכלי השב"כ לא שונה מהכלים של ענקיות הטכנולוגיה לאיסוף מידע. "גם 'גוגל' הוא 'אח גדול', גם חברות הסלולר, גם הרשתות החברתיות. זוהי משפחה מרובת-ילדים, והשב"כ איננו הבן הסורר ומורה במשפחה". 

הוא אמנם הסכים כי "עלינו לשמור על הפרטיות מכל משמר", אך ציין כי "אם כּנים אנחנו, נודה כי כלי השב"כ לא יצר את הפגיעה בפרטיות יש מאיִן. את המידע המופק מכלי השב"כ יש לבחון אפוא לא רק כשלעצמו, אלא במוֹתר שיש בו ביחס למידע שכבר נפוץ לכל עבר. ועוד זאת ראוי לציין, כי הטכנולוגיה האזרחית עדיין מפגרת ביכולותיה, 'לא מספקת את הסחורה' די צרכּה, וההגנה על הפרטיות במסגרתה נופלת ברמתה מזו שבכלי השב"כ".

הפגיעה בפרטיות ובכבודו של האדם

בהמשך לטענה של סולברג, סוגיית אבטחת המידע ושמירה על הפרטיות קיבלה מקום נרחב בפסק הדין. השופט ניל הנדל הרחיב את הדעת וציין כי מקור הזכות עוד במשפט העברי: "לזכות (הפרטיות) שורשים עמוקים ועתיקים יותר. במשפט העברי, הזכות לפרטיות זכתה להגנה בתקנות החרם שמיוחס לרבנו גרשום, אשר כתיבתן מתוארכת למעל אלף שנה. בין תקנות אלה נמצא גם האיסור על אדם לקרוא את איגרת חברו מבלי קבלת רשותו לכך (שו"ת מהר"ם)", כתב בפסק הדין.

"גם 'גוגל' הוא 'אח גדול', גם חברות הסלולר, גם הרשתות החברתיות. זוהי משפחה מרובת-ילדים, והשב"כ איננו הבן הסורר ומורה במשפחה"

הנדל מעלה ומוסיף סוגיה נוספת שנמצאת בשולי הדברים ובשטח אפור: אם החוק היה אמור לפקוע, אבל טרם פקע בגלל התפזרות הכנסת האם משרד הבריאות ישמיד את המידע שצבר? "דחיית תום תקופת תוקף החוק מעוררת שאלות לגבי ההצדקה לשמירת המידע שנאסף, למשך תקופה ארוכה בהרבה מזו שצפה המחוקק – תוך הגדלת הסיכון לדליפת מידע, ולפגיעה נוספת בפרטיות", כתב הנדל.  

לשלוח את המדינה לגמילה

כמעט כל השופטים התייחסו לחשש מהמדרון החלקלק. "כעת נדמה כי מתממש החשש שהובע בתחילת הדרך לפיו 'עם חלוף הזמן עלול הזמני להפוך לקבוע'", כתבה הנשיאה חיות. "השימוש בכלים אשר פותחו במטרה להילחם בגורמים עוינים והפנייתם כלפי אזרחי ותושבי המדינה שאינם מבקשים להרע לה, הוא מהלך העשוי להדיר שינה מעיניו של כל שוחר דמוקרטיה". 

השופט חנן מלצר הצטרף לדעתה של הנשיאה חיות ודרש להפסיק את הגלישה במדרון. לדבריו, "בהינתן שמדינת ישראל היא אכן המדינה היחידה בקרב הדמוקרטיות בעולם שעושה שימוש מעין זה בשירות הביטחון שלה ובכלי – הגיעה העת (לאחר כשנה מפרוץ מגפת הקורונה) להיגמל מאמצעי זה, שכן הוא ממכר ואף מעודד יצירת פרקטיקות פוגעניות נוספות". מלצר הוסיף וציטט: "פתח שהוא 'כחודה של מחט' עלול להיפתח 'כפתח שיהיו עגלות וקרונות נכנסות בו' (שיר השירים רבה, ה')". 

תהייה חשובה לסיום היא זו שהעלה השופט עמית ביחס לפספוס בניתוח המידע וערך מוסף שהממשלה החמיצה. "ניתן היה לצפות כי בחלוף הזמן ועם הצטברות הנתונים, ניתן יהא לרדת לרזולוציות שהן יותר מנתונים של גילאים והיקף התחלואה ביישוב כזה או אחר", הוא ציין. "למשל, מה מידת הסיכון להידבקות של קופאי בסופר או של נהג אוטובוס; מה מידת הסיכון להידבקות בהתקהלות באוויר הפתוח והאם ניתן להבחין בין התקהלות לצורך הפגנה לעומת התקהלות לצורך תפילה או הלוויה או 'שבעה'".