מורה נבוכים: כדי להבין את בג"ץ הנבצרות צריך לחזור ל-1948

בהרכב מצומצם של שלושה שופטים התכנס בג"ץ לדון בעתירות נגד חוק נבצרות ראש הממשלה ביום חמישי האחרון. את הסיבה לסחרחורת המשפטית שאליה נגררה המדינה היטיבה להציג נשיאת בית המשפט אסתר חיות: "הטענות שעולות מהעתירות כנגד חוק הנבצרות של ראש הממשלה נוגעות לשימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת בבואה לחוקק חוק יסוד". 

הסמכות המכוננת אליה התייחסה הנשיאה חיות, היא התפקיד שהתגלגל לפתחה של הכנסת בראשית ימיה – לטפל בחוקי יסוד שיתחברו ביחד לחוקה בישראל. אחת מהסוגיות המרכזיות שיתבקש לטפל בהן בית המשפט במהלך הדיונים הקרובים בחוק הנבצרות, נוגעת ישירות למעמד הכנסת ולמעמד שיש לייחס לחוקים שהיא מחוקקת, הרגילים וחוקי היסוד. על מנת להבין את עומק הסוגייה נדרש לחזור אחורה בזמן לימי קום המדינה.

שימוש לרעה בסמכות של הרשות המכוננת

בהכרזת העצמאות נכתב: "אנו קובעים, שהחל מרגע סיום המנדט […] ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה בהתאם לחוקה, שתיקבע על ידי האסיפה המכוננת הנבחרת לא יאוחר מהאחד באוקטובר 1948, תפעל מועצת העם כמועצת מדינה זמנית […]". הכוונה הייתה לערוך מסמך שבו יופיעו העקרונות והערכים שהחברה דוגלת בהם ומעוניינת לחיות על פיהם, חוקה המורכבת מחוקי-יסוד, שקובעים את צורת המשטר של המדינה, אופן ניהולה, יחסי הגומלין בין האזרחים לרשויות. או בקיצור, מה שאנשים אוהבים לכנות היום – כללי המשחק הדמוקרטי.

אולם מסיבות שונות האסיפה המכוננת שמונתה לא התקינה חוקה. זמן קצר לאחר מכן היא (על כל אנשיה) הפכה לכנסת הראשונה. סמכויותיה של האסיפה המכוננת עברו לכנסת הראשונה ולכנסות הבאות אחריה. כך נוצר מצב שבו עד היום לכנסת יש שני כובעים: כובע של רשות מכוננת וכובע של רשות מחוקקת. היא יכולה להתקין חוקי יסוד, כלומר חוקים שנוגעים לכללי המשחק הדמוקרטי, ובמקביל לחוקק חוקים רגילים – באותו ההליך בדיוק. 

ההבחנה בין שני כובעיה הלכה והיטשטשה, והיחס לחוקי היסוד הפך יותר ויותר דומה ליחס לחוק רגיל. תיאורטית, חוק יסוד שמגדיר את כללי המשחק הדמוקרטיים יכול לעבור גם ברוב של שניים לעומת אחד. כך למשל עבר בשנת 1992 חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לחוק הצביעו בעד 32 חברי כנסת לעומת 21 מתנגדים ונמנע אחד. כמו חוק שגרתי שעובר בכל יום במליאה.

בדיון התייחסה השופטת חיות לסוגייה המורכבת: "אין לנו חוקה שלמה וגם כל ההבדל בכנסת בין היותה גורם מכונן שמתקן חוקי יסוד לבין היותה מחוקק רגיל לחוקים רגילים הוא רק בהחלפת המיתוג. למעשה בכל רוב רגיל ניתן לתקן חוקי יסוד".

בחזרה לבג"ץ הנבצרות: הסוגיה במרכז הדיון שנערך השבוע היא טענת העותרים לפיה הכנסת עושה שימוש תכוף בחוקי היסוד לצרכים פוליטיים ואף פרסונליים. חקיקה פרסונלית של חוק יסוד הוצגה כבעייתית אף יותר מכיפוף חוקים רגילים, כיוון שמדובר בעיצוב כללי המשחק הדמורקרטיים כך שיתאימו לפוליטיקאים השולטים הלכה למעשה בכנסת. במקרה הזה, מדובר בראש הממשלה בנימין נתניהו, כשהטענה שעלתה היא שחוק היסוד החשוב, העוסק בשאלה מתי ניתן להכריז נבצרות (כלומר יציאה מתפקוד), חוקקה לאור הסוגיות הספציפיות הנוגעות לו. 

"לאחרונה אנו עדים לתיקונים דחופים וקצרי ראייה בחוקי היסוד. התיקונים הפכו פרסונליים", טען עו"ד אורי הברמן, עותר מטעם סיעת ישראל ביתנו. עו"ד אליעד שרגא, מטעם התנועה לאיכות השלטון, יצא גם הוא נגד התנהלותה של הכנסת הנוכחית: "עד היום טיפלו בחוקי יסוד בכבוד כשהשתמשו בכובע המכונן – ולא חבשו אותו שלוש פעמים ביום".

מנגד טענו באי הכוח מטעם הכנסת וראש הממשלה כי מדובר בחוק שהגיע על מנת להשלים לקונה בחקיקה, שכן עד לפני חוק הנבצרות לא היו קבועים הסדרים פרוצדורליים בחוק לעניין נבצרותו של ראש ממשלה וכן לעליונותה של הרשות המכוננת בנושא הזה, בין היתר מכוח העובדה שנבחרה על ידי העם, על פני שופטי בג"ץ.

למרות יוזמות שונות בעבר, אין הליך חקיקה סדור לחוקי יסוד, כמו למשל קביעה לרוב מיוחס של 70 אצבעות כדי ללמד על קונצנזוס רחב, או מספר הצבעות במליאה שגבוה יותר ממספר ההצבעות לחוק רגיל. אולם על אף הטשטוש בפועל, חוק יסוד הוא חוק-על, לכן ההגנה שהוא מקבל מפני התערבות של בית המשפט העליון גדולה יותר, מתוקף היותו חוק שנחקק על ידי הרשות המכוננת, לעומת חוקים רגילים שחוקקו על ידי הרשות המחוקקת.

במהלך הדיון עו"ד הנר הלמן, מטעם היועצת המשפטית לממשלה, העלה חשש לשימוש לרעה ביכולת של הכנסת לחוקק חוקים שיהיה קשה לערוך בהם ביקורת שיפוטית: "אם מחוקקים חוקים פרסונליים, יש הרבה אנשים בקואליציה שירצו ויקראו לזה חוקי יסוד כדי שלא יהיה אפשר לבחון את זה".

האם בית המשפט יכול להתערב בחוקי יסוד?

אחת מהשאלות שליוו את הדיון היא האם בית המשפט יכול להתערב בחוק שהכנסת החליטה לחוקק כחוק יסוד, בכובעה כרשות מכוננת. עוד בטרם נצלול לפרטים, נזכיר כי מדובר בסוגייה אקטואלית במיוחד, שנוגעת בלב המחלוקת שמפלגת בימים אלה את העם: אחד מחוקי המהפכה המשפטית של הקואליציה, שקודם במרץ בראשית ימיה כפי שסיקרנו ב"שקוף", ביקש לבטל את יכולתו של בית המשפט להעביר כל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד. 

הסוגיה נתונה במחלוקת: האם המילה האחרונה בתחום חוקת מדינת ישראל צריכה להיות של הכנסת? במקרה של החקיקה, שהושהתה בינתיים, המחאה ניצתה בין היתר לאור אותו טשטוש בין הרשות המכוננת למחוקקת – העובדה שלא הוגדר מהו חוק יסוד ולא הוגדרה דרישה לרוב מיוחד לצורך כינונו. 

כלומר, אם החקיקה הייתה עוברת, לא הכנסת הייתה מקבלת כוח אלא הקואליציה שהתעצבה מתוכה, כיוון שבכל רוב רגיל ניתן היה להעביר את החוק. החשש היה שפוליטיקאים שנבחרו לשלטון יוכלו להשתמש בחוקי היסוד באופן פסול ולצורך הגברת כוחם בלי הסכמה רחבה – ללא התערבות שיפוטית. מדובר בחשש אמיתי, שנגלה בפעולותיה של הקואליציה הנוכחית מיד עם כינון הממשלה, כאשר חוקי דרעי ביקשו לשנות חוקי יסוד לטובת החזרתו של אריה דרעי לכסא השר לאחר שנפסל בבג"ץ. 

בחזרה לדיון: השופט עוזי פוגלמן סיפק הצצה לעמדת בית המשפט בנוגע לשאלה האם ביכולתו לפסול חוק יסוד. "בית המשפט מוסמך לבקר חוקי יסוד בהרכב מורחב", אמר השופט. "אנחנו לא בקרקע בלתי חרושה. אולי עוד צריך לחרוש אותה, אבל כבר יש בה תלמים". יתכן ורמז על הבאות, שכן בדיון הנוכחי ישבו רק שלושה שופטים, מספר שנחשב להרכב מצומצם. כלומר, לפי שיטתו כדי שבג"ץ יוכל להתערב בחוק – יש להורות על הרחבת ההרכב. 

נדמה היה שגם השופט יצחק עמית מצדד בעמדה דומה לפוגלמן, כאשר הקשה על עו"ד מיכאל ראבילו, מטעם ראש הממשלה בנימין נתניהו, כשהאחרון טען כי בית המשפט אינו יכול להתערב בחוקי יסוד וזאת בשל עליונותה של הרשות המכוננת: "לשיטת אדוני, אם יהיה 'חוק יסוד היטל ניקוז' ידינו כבולות?". בפירוש לשפת בני האדם: אם יהיה חוק שעוסק בביוב, ובמהותו בכלל לא נחשב כחוק יסוד שעוסק בערכי השיטה הדמוקרטית, גם אז בית המשפט לא יוכל להתערב רק בגלל שהשם שניתן לו הוא "חוק יסוד"? לדבריו השיב עו"ד ראבילו מבלי למצמץ: "אני חושש שכן". "חשבתי שתגיד שזה לא יכול לקרות", עקץ אותו השופט עמית.

האופוזיציה מיותרת?

בשולי הדברים, סוגיה נוספת האירה בזרקור את חשיבות הדיונים והנוכחות בכנסת. במהלך הדיון בבית המשפט העליון ציינה השופטת אסתר חיות את דבריו של חבר הכנסת משה סעדה (ליכוד) לחברת הכנסת אפרת רייטן (העבודה) במהלך דיוני החקיקה על חוק הנבצרות כאינדיקציה להיבט הפרסונלי של החוק. הצצה בפרוטוקול מיום 21 במרץ 2023 מצביעה על מסרים שלא משתמעים לשני פנים:

חבר הכנסת משה סעדה: "אני אגיד לך למה, אני אגיד לך מה הסיבה, ובאמת לדעתי זה לא היה צריך לקרות, הסיבה היחידה, שהוגשה עתירה לשופטת דפנה ברק ארז להכריז על ראש ממשלה כנבצר. היא הייתה יכולה לפנות לעותר להגיד לו: 'ידידי, קראתי את החוק, זה לא רלוונטי מה שאתה עותר, אני מתלבטת אם להטיל עליך הוצאות כי זו עתירה קנטרנית, וסוגרת את האירוע הזה'. במקום זה היא הפנתה ליועמ"שית, כאשר על פניו היא מפרשת את החוק בניגוד מוחלט למה שכתוב בחוק".

ח"כ סעדה כיוון בדבריו לפנייתה של היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב מיארה, לראש הממשלה נתניהו בחודש פברואר האחרון לפיה הוא מנוע מלהתערב בשינויים במערכת המשפט בשל ניגוד העניינים שבו הוא מצוי על רקע ההליך הפלילי שלו שמתנהל בבית המשפט. החשש בקואליציה היה שבמידה והיועצת המשפטית לממשלה תקבע שאכן הופר הסדר ניגוד העניינים, היא תוציא את ראש הממשלה לנבצרות, מכוח סמכות שהוענקה לה מפסיקות של בית המשפט לאורך השנים ומתוך אי בהירות של החוק. חברי הקואליציה טענו במהלך הדיון בכנסת, כי לא ייתכן שיועצת משפטית לממשלה תוכל לשנות תוצאות של בחירות דמוקרטיות ולהוציא מתפקיד ראש ממשלה מכהן. ואולם, בעצם דברי ההסבר שלהם למניעי החוק ובלהט הדיון, הדגישו את ההיבטים הפרסונליים של חקיקתו של חוק היסוד.

סעדה הוסיף בהמשך: "אפרת, זה פשיטה (ברור מאליו, א"א) שבגלל זה חוקקנו. את צודקת, מה את חושבת שחוקקנו כי סתם קמנו ואמרנו, וואו, החוק הזה לא ברור?". 

כאשר ח"כ רייטן קראה שוב במהלך הדיון לחברי הכנסת מהקואליציה להצביע על המניעים שלהם לחקיקת החוק, אמר לה בשנית ח"כ סעדה: "עשינו את זה בגלל האירוע של נתניהו".

אם לרגע התבלבלנו לחשוב שלאופוזיציה אין מה לתרום בדיוני החקיקה בוועדות, הרי שהשימוש שעשתה השופטת אסתר חיות בדיון שנערך בכנסת במהלך חקיקת חוק הנבצרות, מוכיח עד כמה גדולה חשיבות הנוכחות של חברי האופוזיציה, וחברי כנסת בכלל, מסביב לשולחן. גם אם הם במיעוט קולות בוועדה, וגם  במקרים שבהם מצביעים כנגד דעתם החולקת, לתפקיד שלהם יש משמעות גדולה בהבהרת החקיקה. או במילים אחרות – לא כדאי לזלזל בכוחו של הפרוטוקול.