מה שראינו בבג״ץ לא היה דיון על עילת הסבירות, אלא קרב הורדת ידיים

בוויכוח המפלג את העם, מי התחיל קודם, אני עם הימין. לאורך השנים, ובמיוחד תחת אהרן ברק, בית המשפט העליון הרחיב את סמכויותיו על חשבונה של הכנסת. גם אם ברוב המקרים היה זה בשל ואקומים שנוצרו בנושאים טעונים, שהתערבות בהם היתה נחוצה, האימפריאליזם השיפוטי היה מוגזם. ואולם מכאן ועד לנרטיב שמפיצים נתניהו ולוין כי ישראל היא דיקטטורת בג"ץ – הדרך ארוכה. מי שמבקשים לצבור כוח בלתי מוגבל הם לא השופטים אלא הממשלה, ובמיוחד העומד בראשה.

חרף הביקורת על עמימותה, עילת הסבירות הפכה בשנים האחרונות לכלי מרכזי וכמעט אוטומטי להתמודדות עם החלטות שרירותיות ומושחתות. אולם מה שמפריע לממשלה הוא לא חוסר הוודאות המשפטית שנוצרה בשל השימוש הגובר בעילה המושמצת. מה שקשה לממשלה להשלים איתו הוא שהסבירות של השופטים טובה משלהם. לא גורלה של עילת הסבירות עומד על הכף, אלא קרב הורדות ידיים: מי חזק יותר או מי יאמר את המילה האחרונה, הממשלה או בג"ץ?

רמז אפשרי למה שצפוי לקרות, אפשר היה למצוא בפסק הדין שניתן לפני שבועיים, שביטל את החלטת משרד החינוך לקצר, בהתראה קצרה, את יום הלימודים לילדים על הרצף האוטיסטי. השופטים, יצחק עמית, דפנה ברק-ארז ועופר גרוסקופף הסתמכו בנימוקיהם על פסק דין קודם שניתן בעניין ביטול סבסוד מעונות יום לחרדים בלי התראה מספקת. על אף שבפסק דין זה נקבע במפורש שאי מתן התראה מספקת חורג ממתחם הסבירות – הפעם הם נמנעו מלהשתמש בתיבת המילים הרגישה. כאילו נעלמו מהלקסיקון. אפשר לראות בזה מעין אצבע משולשת חכמה ומתוחכמת. אפשר לראות בכך מסר של השופטים אל הממשלה: בארגז של בית המשפט העליון ישנם כלים רבים ומגוונים לפסול החלטות של הממשלה.

קשה לנבא מה יהיה פסק הדין. צחצוח החרבות שהתנהל אתמול בדיון לא מלמד דבר, למרות הטונים הגבוהים, העקיצות ההדדיות והאמוציונליות שהפגינו השופטים. המגמה הרווחת בבית המשפט העליון בשנים האחרונות היא להימנע מלהכריע בשאלות נפיצות, בטקטיקות שונות של התחמקות. בטח כשמדובר בשאלה הרת גורל כמו התערבות בחוק יסוד.

דרך ביניים אפשרית נוספת יכולה להיות קביעה שהנושא תיאורטי ועדיין לא בשל להכרעה, כפי שהציעה יועמש"ית הכנסת. או לחלופין התערבות חלקית, למשל במועד שבו ייכנס החוק לתוקף. מכיוון שהאיסור על השימוש בעילת הסבירות מתייחס רק להחלטות שרים, בית המשפט יכול לפסוק שמדובר בחוק פרסונלי ולכן הוא ייכנס לתוקף רק בכנסת הבאה, בדומה לבג"ץ טבריה.

ובכל זאת, שתי עובדות מעיבות על האפשרות שהאירוע ההיסטורי שלפנינו יסתיים בפשרה מפא"יניקית. האחת היא הציפיה של מאות אלפי אנשים שיצאו לרחובות להגן על בית המשפט העליון לפסק דין שיוכיח שהם לא עשו זאת לחינם ובית המשפט יאמר את דברו. קשה להאמין ששופטי בג"ץ יתעלמו מהאהדה הציבורית חסרת התקדים שהם זכו לה. השניה היא העובדה שפסק הדין שיינתן יהיה האחרון שתפרסם הנשיאה אסתר חיות. חיות בוודאי תרצה להותיר חותם וקשה להאמין ששירת הברבור שלה תכלול כניעה למי שהרים יד על העליון. בכל מקרה, חיות היא רק אחת מ-15 שופטים שיכריעו בעתירה. 

כשהכותרות מבשרות על האנרכיה הקרבה במקרה שבג"ץ יפסול את עילת הסבירות ושרי הממשלה נשאלים האם יקיימו את פסק הדין כאילו מדובר בסקר לגיטימי – ייתכן מאד שבג"ץ יעדיף לדחות את הקץ ולחפש דרך ביניים, כזו שתאפשר להם ללכת בלי ולהרגיש עם. מכיוון שברור שביטול עילת הסבירות הוא רק הצעד הראשון, בהחלט ייתכן שהשופטים יכשירו את השרץ ויזהירו שבפעם הבאה זה כבר לא יעבור חלק. את ההחלטה שלא להתערב יתבלו השופטים ברטוריקה חריפה ונוקבת, כולל משפטים שיתורגמו לשלטים בהפגנות.

בקרב רוב המשפטנים ששוחחתי איתם השבוע היה קונצנזוס שבג"ץ יפסול את החוק, בעיקר בשל הפגמים שנפלו בהליך החקיקה והזניית המונח חוק יסוד. אבל ההערכות הן שהוא לא יסגור את הדלת. הוא ישלח את הכנסת להתחיל מחדש את התהליך ויסביר איך אפשר לרפא את הפגמים. כך גם היה בפעם הקודמת שבג"ץ התערב בחוק יסוד, במקרה של התקציב הדו שנתי.

קרב הורדות ידיים בין הממשלה לבג"ץ יגיע לנקודת רתיחה, זאת בזמן שהציבור צמא מתמיד לקתרזיס. רק שתינתן כבר הכרעה שתשים קץ לעימות. אבל זאת בדיוק הטרגדיה. לא משנה מה יהיה פסק הדין, בג"ץ לא יאחה את הקרע החברתי שנוצר פה, להיפך. מי שמצפה ממנו למזור – מוטב שיתפכח. ישראל בדרך לאנרכיה.